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As atas de registros de preços regidas pela lei 8.666/93, que estejam devidamente válidas, podem ser aderidas?
O art. 191 da Lei 14.133/2021 estabelece que:
Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso.
O inciso II do caput do art. 193 , por sua vez, assim dispõe:
Art. 193. Revogam-se:
II - em 30 de dezembro de 2023: (Redação dada pela Lei Complementar nº 198, de 2023)
Por fim, o Parágrafo único do art. 191 prevê que:
Parágrafo único. Na hipótese do caput deste artigo, se a Administração optar por licitar de acordo com as leis citadas no inciso II do caput do art. 193 desta Lei, o contrato respectivo será regido pelas regras nelas previstas durante toda a sua vigência.
A NLLC permitiu a manutenção dos processos iniciados de acordo com as leis revogadas, desde que a Administração fizesse a opção pela adoção do regime anterior dentro da vigência das respectivas leis.
Note que a opção pela utilização do regime jurídico é um ponto fundamental a ser considerado para avaliar a possibilidade ou não de adesão a uma ARP regida pela Lei 8.666/93.
Acontece que encontramos pelo menos os seguintes entendimentos acerca do tema:
❌1º Entendimento: Considera-se todos os efeitos do Registro de Preços, o que inclui a possibilidade de adesão
Segundo esse entendimento, seria possível a adesão tendo em vista que a ata de registro de preços se encontra legalmente regida pelas disposições da Lei 8.666/93, gerando todos os seus efeitos, inclusive a possibilidade de adesões dentro de seu prazo de validade, caso cumprindo os requisitos para tanto, mesmo após a revogação do regime anterior.
Porém, é preciso ter cautela para utilizar esse entendimento! É bom aguardar o entendimento dos órgãos de controle competentes sobre o assunto, a fim de evitar surtos e transtornos!
✅2º Entendimento: Considera-se o momento da opção ou formalização do procedimento de adesão (Recomendável e seguro)
Levando em consideração que estamos tratando sobre utilização de regimes jurídicos distintos de contratação, o órgão aderente precisaria optar pelo uso de registro de preços regidos pela lei anterior dentro da validade daquele regime. Assim:
a) Seria possível, se a formalização dos procedimentos de adesão tiver ocorrida dentro da validade do regime anterior;
b) Não seria possível, se a Administração não realizou a formalização dos procedimentos de adesão dentro da validade do regime anterior.
A questão dos atos de formalização do procedimento que seriam necessários para manutenção do regime iria depender do regulamento do ente federativo e do entendimento dos respectivos órgãos de controle (se seria considerada apenas a solicitação de adesão; ou a autorização do órgão; ou ambos os preenchimentos das concordâncias do aderente, do gestor e da empresa registrada; ou o preenchimento de todos os requisitos necessários para efetivação da adesão).
Em âmbito federal, o art. 4º da PORTARIA SEGESMGI N.º 1.769/2023 estabelece que as atas de registro de preços regidas pelo Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013, durante suas vigências, poderão ser utilizadas por qualquer órgão ou entidade da Administração Pública federal, municipal, distrital ou estadual, que não tenha participado do certame licitatório, mediante anuência do órgão gerenciador, observados os limites previstos no referido Decreto.
Outros entes federativos também têm permitido adesões de atas regidas pela Lei 8.666/93. Mas a pergunta que fica é: qual seria o limite desse dispositivo? Deveríamos interpretar o dispositivo de forma isolada ou com o conjunto de regras estabelecidos na lei geral?
Em tese, o limite permissivo do referido dispositivo estaria estritamente ligado com o prazo de adoção do regime anterior. É permitido adesões, porém deve ser observado pelo aderente o prazo de opção pelo regime anterior previsto na NLLC.
Dito isso, entende-se ser mais viável a aplicabilidade do segundo entendimento, cuja utilização de um registro de preços regido pela Lei 8.666/93 dependeria do momento da opção ou formalização do procedimento de adesão pelo órgão interessado/aderente, já que não se trata de uma simples adesão, mas de uma opção em se utilizar uma ARP com regras de um regime já revogado. E esse prazo de opção já se esgotou, razão pela qual os novos procedimentos de contratação, incluindo aí a adesão, deverão ser regidos pelo novo regime jurídico.
⚠️A adoção, pelo agente público, de entendimento diverso do aqui defendido, requer prévia consulta ao órgão de assessoramento jurídico oficial e o Tribunal de Contas competente.
Por Rodrigo Galgani | Especialista em Licitações
Instagram: @licitar.em.acao.
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