Breves considerações sobre judicialização da saúde

Acerca da judicialização da saúde, importante trazer a lume excerto da Obra “Curso de Direito Constitucional” do Ministro Gilmar Mendes1: "Constatando-se a existência de políticas públicas que concretizam o direito constitucional à saúde, cabe ao Poder Judiciário, diante de demandas como as que postulam o fornecimento de medicamentos, identificar quais as razões que levaram a Administração a negar tal prestação. É certo que, se não cabe ao Poder Judiciário formular políticas sociais e econômicas na área da saúde, é sua obrigação verificar se as políticas eleitas pelos órgãos competentes atendem aos ditames constitucionais do acesso universal e igualitário. Pode ocorrer de medicamentos requeridos constarem das listas do Ministério da Saúde, ou de políticas públicas estaduais ou municipais, mas não estarem sendo fornecidos à população por problemas de gestão: há política pública determinando o fornecimento do medicamento requerido, mas, por problemas administrativos do órgão competente, o acesso está interrompido. Nesses casos, o cidadão, individualmente considerado, não pode ser punido pela ação administrativa ineficaz ou pela omissão do gestor do sistema de saúde em adquirir os fármacos considerados essenciais, em quantidades suficientes para atender à demanda. Não há dúvida de que está configurado um direito subjetivo à prestação de saúde, passível de efetivação por meio do Poder Judiciário. Em outros casos, pode ser que o Sistema Único de Saúde não forneça o medicamento específico que o médico prescreveu, mas disponibilize um similar, trate a mesma patologia com outros fármacos. Configurada tal situação, faz-se necessário o exame das razões que impedem o paciente de utilizar a droga escolhida pelo SUS. E, a partir de um critério de ponderação, verificar a razoabilidade do fornecimento requerido. É certo que meras questões burocráticas não podem prejudicar a vida e a saúde da população. Assim, verificado, no caso concreto, que o cidadão em questão não pode fazer uso dos medicamentos fornecidos pelo órgão público (porque já usou e não fez efeito ou por ser alérgico a determinada substância que o compõe, por exemplo), será razoável que, para este paciente, seja adquirida outra droga, desde que o seu custo não inviabilize o sistema de saúde como um todo. A Lei Federal n. 6.360/ 76, ao dispor sobre a Vigilância Sanitária a que ficam sujeitos os Medicamentos, as Drogas, os Insumos Farmacêuticos e Correlatos, determina, em seu art. 12, que "nenhum dos produtos de que trata esta Lei, inclusive os importados, poderá ser industrializado, exposto à venda ou entregue ao consumo antes de registrado no Ministério da Saúde". Na hipótese de o medicamento ainda ser experimental, a Administração Pública deve zelar pela segurança e qualidade das ações e prestações de saúde, não sendo razoável que decisões judiciais determinem o custeio dessa espécie de tratamento, de eficácia duvidosa, associado a terapias alternativas. (...) Questões mais delicadas colocam-se quando, diante da existência de medicamento registrado pela ANVISA, mas que não consta das listas do SUS, não há nenhum outro tratamento disponível para determinada patologia. Nesse sentido, a Ministra Ellen Gracie, na presidência do Supremo Tribunal, entendeu que, no caso específico tratado pela STA 9 1 / AL113, o Estado de Alagoas não poderia ser obrigado a fornecer medicamento que não constava na lista do SUS. As hipóteses em que o procedimento ou o fármaco solicitado não estejam incluídos no rol de medicamentos fornecidos pelo SUS geram uma individualização da demanda e tornam-se um crescente problema à política de saúde pública. Estudo realizado no Estado de São Paulo constatou que 77% dos remédios solicitados em um determinado período não integravam os programas de assistência farmacêutica do SUS. O levantamento também evidenciou que, geralmente, as pessoas beneficiadas pela intervenção do Poder Judiciário são as que possuem melhores condições socioeconômicas e acesso à informação, o que resulta em uma verdadeira assimetria do sistema. Essa constatação foi feita levando-se em consideração dados como o local de residência dos autores das demandas e o elevado número de ações propostas por advogados particulares - 74% dos casos analisados. Esse quadro indica o desenvolvimento de situação completamente contraditória ao projeto constitucional, quando do estabelecimento de um sistema de saúde universal, que não possibilitasse a existência de qualquer benefício ou privilégio de alguns usuários. Ainda assim, outra questão que não pode ser ignorada são os elevados custos de medicamentos no País. Estudo liderado pelo professor da Unive rsidade de Princeton, João Biehl, indica que alguns remédios no Brasil custam, v. g., duas vezes mais do que na Suécia e chegam a ser treze vezes mais elevados que o índice mundial de preços. Tal fato está a indicar que a realização do direito à saúde - no caso, acesso a medicamento- pode realizar-se de diversas formas, associadas a políticas públicas de variada índole. É bem verdade que, em muitos casos, a judicialização do direito à saúde deveria ocorrer, preferencialmente, no plano das ações coletivas e não no contexto de milhares de ações individuais. Especialmente nas hipóteses em que um remédio encontra-se na lista de aprovados pela ANVISA, mas não na listagem do SUS, a cultura das pretensões coletivas seria um verdadeiro estimulo ao diálogo institucional e à preservação da isonomia e do atendimento dos titulares de direitos em iguais condições. Todavia, no âmbito do direito à saúde, ainda há flagrante preferência na propositura de ações individuais. Em estudo que pesquisou demandas envolvendo direito à saúde e à educação em cinco Estados brasileiros, além da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, foi constatado que 96% dos litígios referiam-se à saúde, enquanto apenas 4% versavam sobre direito à educação. Destes, somente 2% dos casos de direito à saúde eram ações coletivas, ao passo que 81 % dos casos relativos a direito à educação eram reclamações coletivas. (...) Por outro lado, ao prover pretensões relacionadas com direito à saúde, normalmente relacionadas com entrega gratuita de medicamentos, de aparelhos ou obtenção de vagas em hospitais - enfim, ações que geram custos -, o Poder Judiciário passa a influenciar o orçamento público. Nas ações individuais, essa interferência é feita sem que se tenha noção dos reais impactos que podem ser causados pela decisão. Nas ações coletivas, porém, as questões orçamentárias podem ser sopesadas de forma devida, inclusive porque o pedido é analisado com maiores subsídios. Além disso, a longo prazo, as decisões proferidas em demandas coletivas tendem a gerar diminuição de gastos para a Administração Pública, que poderá organizar-se adequadamente para atender às demandas da coletividade dentro de prazos razoáveis. Válido mencionar, nesse sentido, o Projeto de Lei 5.139/2009, da Câmara dos Deputados, de autoria de Ada Pellegrini Grinover, que pretende criar um sistema único de ações coletivas (excluído o mandado de segurança), com vistas a corrigir falhas e contradições das normas hoje vigentes. Trata-se de relevante discussão que pretende valorizar e incentivar a utilização do processo coletivo.

Finalmente, o fortalecimento da cultura administrativa, que permitiria a realização do Direito sem intervenção judicial, também é um desafio digno de ser arrostado."

É sabido que a interposição de medidas judiciais para garantia de acesso aos serviços de saúde insculpida na Constituição Federal muitas vezes decorre de falta de planejamento prévio ou prescrições por profissionais da rede de medicamentos que não integram a Política de Assistência Farmacêutica do Ministério da Saúde, mesmo havendo princípio ativo equivalente ao medicamento prescrito.

Por óbvio, essas ocorrências devem ser minimizadas ou até mesmo esgotadas em âmbito administrativo, haja vista que constituem atribuições do Estado que por meio de políticas públicas e planejamento estratégico devem garantir o abastecimento da rede e a prestação de serviços públicos de forma eficiente e eficaz.

Nesse contexto, é preciso que sejam apuradas as deficiências da administração quanto ao cumprimento de suas atribuições, isto é, os motivos que ensejaram ou ensejam a judicialização das ações e serviços de saúde para solucioná-las.

Outras situações relacionadas à assistência farmacêutica fogem da alçada e planejamento administrativo do gestor público, haja vista que sequer são princípios ativos fornecidos pelo SUS e muito menos autorizados pela Anvisa.

Principalmente este último caso têm sido um gargalo para Administração Pública, discussão que vem atualmente sendo debatida pela Suprema Corte.

De fato, à saúde é direito de todos, contudo, o próprio texto constitucional dispõe no art. 196 ser dever do Estado (Gênero) garantir esse direito mediante políticas sociais e econômicas.

O Ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Mendes externou o seguinte entendimento, em sua Obra “Curso de Direito Constitucional”2:

"(...) Não obstante, esse direito subjetivo público é assegurado mediante políticas sociais e econômicas. Ou seja, não há um direito absoluto a todo e qualquer procedimento necessário para a proteção, promoção e recuperação da saúde, independentemente da existência de uma política pública que o concretize. Há um direito público subjetivo a políticas públicas que promovam, protejam e recuperem a saúde."

O Direito Subjetivo à saúde está diretamente ligado à existência de Políticas Públicas que tem por fim concretizar esse Direito por meio de escolha alocativas3, considerando o princípio da reserva do possível4. Há uma grande celeuma entre o princípio da reserva do possível defendido pelo Poder Executivo e o princípio do Mínimo Existencial considerado pelo Poder Judiciário para deferimento de liminares relacionadas ao direito à vida e à saúde do indivíduo.

Ainda da Obra “Curso de Direito Constitucional”, extrai-se o seguinte posicionamento5:

"2.6. Reserva do possível e mínimo existencial

Ainda da Obra “Curso de Direito Constitucional”, extrai-se o seguinte:

É reconhecido que todas as dimensões dos direitos fundamentais têm custos públicos, como bem indicado nas contribuições de Stephen Holmes e Cass Sunstein. Para eles, "levar a sério os direitos significa levar a sério a escassez". Nesse contexto, passa a ter significativo relevo o tema da "reserva do possível'', especialmente ao evidenciar a "escassez dos recursos" e a necessidade de se fazerem escolhas alocativas. (...) A dependência de recursos econômicos para a efetivação dos direitos de caráter social leva parte da doutrina a defender que as normas que consagram tais direitos assumem a feição de normas programáticas, dependentes, portanto, da formulação de políticas públicas para se tornarem exigíveis. Nessa perspectiva, também se defende que a intervenção do Poder Judiciário, ante a omissão estatal quanto à construção satisfatória dessas políticas, pode violar o princípio da separação dos poderes e o princípio da reserva do financeiramente possível. É preciso levar em consideração que, em relação aos direitos sociais, a prestação devida pelo Estado varia de acordo com a necessidade específica de cada indivíduo. Enquanto o Estado tem que dispor de um valor determinado para arcar com o aparato capaz de garantir a liberdade dos cidadãos universalmente, no caso de um direito social como a saúde, por outro lado, deve dispor de valores variáveis em função das necessidades individuais de cada cidadão. Gastar mais recursos com uns do que com outros envolve, portanto, a adoção de critérios distributivos para esses recursos. Assim, em razão da inexistência de suportes financeiros suficientes para a satisfação de todas as necessidades sociais, enfatiza-se que a formulação das políticas sociais e econômicas voltadas à implementação dos direitos sociais implicaria, invariavelmente, escolhas alocativas. Tais escolhas seguiriam critérios de justiça distributiva (o quanto disponibilizar e a quem atender), configurando-se como típicas opções políticas, as quais pressupõem "escolhas trágicas" pautadas por critérios de justiça social (macrojustiça). É dizer, a escolha da destinação de recursos para uma política e não para outra leva em consideração fatores como o número de cidadãos atingidos pela política eleita, a efetividade e eficácia do serviço a ser prestado, a maximização dos resultados etc. Nessa linha de análise, argumenta-se que o Poder Judiciário, o qual estaria vocacionado a concretizar a justiça do caso concreto (microjustiça), muitas vezes não teria condições de, ao examinar determinada pretensão à prestação de um direito social, analisar as consequências globais da destinação de recursos públicos em benefício da parte com invariável prejuízo para o todo. Defensores da atuação do Poder Judiciário na concretização dos direitos sociais, em especial do direito à saúde ou à educação, argumentam que tais direitos são indispensáveis para a realização da dignidade da pessoa humana. Assim, ao menos o "mínimo existencial" de cada um dos direitos, exigência lógica do princípio da dignidade da pessoa humana, não poderia deixar de ser objeto de apreciação judicial.

Nesse sentido, não são poucos os que se insurgem contra a própria ideia da reserva do possível como limite fático à concretização dos direitos sociais. Isso porque, apesar da realidade da escassez de recursos para o financiamento de políticas públicas de redução de desigualdades, seria possível estabelecer prioridades entre as diversas metas a atingir, racionalizando a sua utilização, a partir da ideia de que determinados gastos, de menor premência social, podem ser diferidos, em favor de outros, reputados indispensáveis e urgentes, quando mais não seja por força do princípio da dignidade da pessoa humana, que, sendo o valor-fonte dos demais valores, está acima de quaisquer outros, acaso positivados nos textos constitucionais.

(...)

É inegável, v.g., a revelação da controvérsia no âmbito da "judicialização do direito à saúde". Esse ganhou tamanha importância teórica e prática que envolve não apenas os operadores do direito, mas também os gestores públicos, os profissionais da área de saúde e a sociedade civil como um todo. Se, por um lado, a atuação do Poder Judiciário é fundamental para o exercício efetivo da cidadania, por outro, as decisões judiciais têm significado um forte ponto de tensão perante os elaboradores e executores das políticas públicas, que se veem compelidos a garantir prestações de direitos sociais das mais diversas, muitas vezes contrastantes com a política estabelecida pelos governos para a área de saúde e além das possibilidades orçamentárias.

Em verdade, tais princípios precisam conviver de forma harmônica entre si.

A elaboração de políticas públicas é de competência do Poder Executivo e Legislativo, cabendo simplesmente ao Poder Judiciário a verificação do cumprimento dessas políticas e não necessariamente determinar àqueles poderes que criem determinadas políticas ou atendam demandas individuais que não integram essas políticas, sem que se haja um estudo técnico e de abrangência coletiva da demanda, tanto na área econômica quanto assistencial. Isso porque as políticas voltadas ao Sistema Único de Saúde devem ser igualitárias e universais. A não ser que realmente seja constatada a omissão do Estado.

O Estado (Executivo e Legislativo) não pode se eximir de suas obrigações constitucionais, sobre a alegação da reserva do possível. Não existindo políticas públicas sobre determinado direito constitucional é dever do Estado criá-las e executá-las, observando inclusive o mínimo existencial, pois, a dignidade da pessoa humana constitui princípio fundamental da República. Por isso a reserva do possível e o mínimo existencial devem coexistir.

Nesse sentido, destaca-se entendimento de Vicente de Paulo e Marcelo Alexandrino7:

"De outro lado, temos o princípio da garantia do mínimo existencial, também postulado implícito na Constituição Federal de 1988, que atua como um limite à cláusula da reserva do financeiramente possível. Objetivamente, significa dizer que a dificuldade estatal decorrente da limitação dos recursos financeiros disponíveis (reserva do financeiramente possível) não afasta o dever do Estado de garantir, em termos de direitos sociais, um mínimo necessário para a existência digna da população (garantia do mínimo existencial)."

No caso da saúde pública, o Estado dispõe de Políticas Públicas que norteiam e regulamentam o Sistema Único de Saúde.

O Sistema Único de Saúde é regulado pela Lei 8.080 de 19 de setembro de 1990, havendo uma série de decretos e outras normativas esparsas emitidas pelo Ministério da Saúde e demais órgãos competentes a ele vinculados.

É preciso que o Poder Judiciário entenda que o Estado tem o dever de cumprir as Políticas Públicas existentes sobre o SUS, não podendo interferir na construção dessas políticas, haja vista que os Poderes são independentes e harmônicos entre si, e, as políticas públicas já são (ou pelo menos deve ser) programadas considerando tanto a reserva do possível (Estado) e o mínimo existencial (Povo – Visão Coletiva), inclusive, tendo em vista que o Estado é o representante do Povo que detém o Poder.

Um dos princípios balizadores do SUS é a universalidade de acesso aos serviços de saúde em todos os níveis de assistência, a integralidade de assistência, entendida como conjunto articulado e contínuo das ações e serviços preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os níveis de complexidade do sistema, e a igualdade da assistência à saúde, sem preconceitos ou privilégios de qualquer espécie.

O Ministro Luiz Roberto Barroso por meio de sua obra “Curso de Constitucional Conteporâneo” externou o seguinte posicionamento6:

"Na outra face do mesmo problema, é de reconhecer que o Direito tem limites que lhe são próprios e que por isso não deve ter a pretensão de normatizar O inalcançável. Esse "otimismo juridicizante" se alimenta da crença desenganada de que é possível salvar o mundo com papel e tinta. Diante de excessos irrealizáveis, a tendência do intérprete é negar o caráter vinculativo da norma, distorcendo, por esse raciocínio, a força normativa da Constituição. As ordens constitucionais devem ser cumpridas em toda a extensão possível. Ocorrendo a impossibilidade fática ou jurídica, deve o intérprete declarar tal situação, deixando de aplicar a norma por esse fundamento e não por falta de normatividade. Aí estarão em cena conceitos como reserva do possível, princípios orçamentários, separação de Poderes, dentre outros. Como já assinalado, certas normas podem ter sua aplicabilidade mitigada por outras normas ou pela realidade subjacente."

Se a judicialização decorre de falta de planejamento prévio ou prescrições por profissionais da rede de medicamentos que não integram a Política de Assistência Farmacêutica do Ministério da Saúde, mesmo havendo princípio ativo equivalente ao medicamento prescrito, tais situações devem ser avaliadas e solucionadas pela Administração para evitar futuras demandas judiciais.

O planejamento das ações e sua execução eficiente e eficaz é fator preponderante da inibição de ações judiciais.

É certo que há situações em que o judiciário não vê outra saída a não ser ordenar ao poder público que realize certos procedimentos ou forneça certos medicamentos não ofertados pelo SUS, ou sendo ofertados não tenham efeito satisfatório, segundo análises técnicas e clínicas, em razão do bem maior que a vida, por não ter outra alternativa.

Assim, a redução desse tipo de demanda pode ser amenizada se o poder público:

I - cumprir seu papel e garantir o acesso aos serviços de saúde e assistência farmacêutica, agindo com planejamento e eficiência;

II - orientar aos profissionais de saúde e cobrar para que observem as normas e protocolos do SUS, principalmente nas situações em que há oferta de serviços e medicamentos que atendam as necessidades clínicas do paciente, segundo avaliação médica.

Rio Branco, 7 de janeiro de 2017.

Por: Rodrigo Galgani, Gestor de Políticas Públicas.

Bacharel em Direito, Especialista em Direito Sanitário.

_______________________ 1 Curso de direita constitucional/ Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco. - 1 D. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2015. - (Série IDP)

2 Elaborada por Gilmar Mendes, Ministro do Supremo Tribunal Federal, e Paulo Gustavo Gonet Branco, Procurador Regional da República no Distrito Federal, 9. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2014

3 (3) garantido mediante políticas sociais e econômicas: A garantia mediante políticas sociais e econômicas ressalva, justamente, a necessidade de formulação de políticas públicas que concretizem o direito à saúde por meio de escolhas alocativas. É incontestável que, além da necessidade de se distribuírem recursos naturalmente escassos por meio de critérios distributivos, a própria evolução da medicina impõe um viés programático ao direito à saúde, pois sempre haverá uma nova descoberta, um novo exame, um novo prognóstico ou procedimento cirúrgico, uma nova doença ou a volta de uma doença supostamente erradicada. (Obra “Curso de Direito Constitucional” elaborada por Gilmar Mendes, Ministro do Supremo Tribunal Federal, e Paulo Gustavo Gonet Branco, Procurador Regional da República no Distrito Federal, 9. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2014)

4 A expressão reserva do possível procura identificar o fenômeno econômico da limitação dos recursos disponíveis diante das necessidades quase sempre infinitas a serem por eles supridas” (BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais: O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p.236.)

5 Curso de direita constitucional/ Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco. - 1 D. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2015. - (Série IDP)

6 Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo/Luís Roberto Barroso.-5.ed.-São Paulo: Saraiva, 2015.