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Os serviços de consultoria e assessoramento jurídico no âmbito da Administração Pública são realizados, em regra, por servidores investidos em cargos públicos, que integram os quadros permanentes de cargos e carreira da Administração Pública.
No âmbito da união, as atividades da advocacia pública constituem atribuições e competências da Advocacia-Geral da União (art. 131 da CF/88) e no âmbito dos Estados e do Distrito Federal serão exercidas por Procuradores (art. 132 da CF/88). Em ambos os casos, o ingresso na carreira se dar mediante concurso público de provas e títulos.
A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da OAB em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da CF. Preceito que se destina à configuração da necessária qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes públicos. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Precedentes.
[ADI 4.261, rel. min. Ayres Britto, j. 2-8-2010, P, DJE de 20-8-2010.]
=ADI 4.843 MC-ED-REF, rel. min. Celso de Mello, j. 11-12-2014, P,DJEde 19-2-2015
Sendo assim, torna-se irregular a contratação de serviços advocatícios privados para exercer as atribuições constitucionalmente estabelecidas para os órgãos da Advocacia Pública.
Conforme a Súmula 1/2012 do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil - CFOAB, exercício das funções da Advocacia Pública, na União, nos estados, nos municípios e no Distrito Federal, constitui atividade exclusiva dos advogados públicos efetivos a teor dos artigos 131 e 132 da Constituição Federal de 1988.
No entanto, em relação ao exercício da Advocacia Pública em âmbito municipal, o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Recursos Extraordinário 1156016AgR/SP, externou o entendimento de que as normas veiculadas nos artigos 131 e 132 da Constituição Federal não são de observância obrigatória pelos Municípios.
Ressaltou, ainda, que não estando a organização da advocacia pública inserida nessas hipóteses não cabe à Carta Estadual restringir o poder de auto-organização dos Municípios de modo a agravar os parâmetros limitadores previstos na Lei Maior.
"DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. LEI MUNICIPAL QUE CRIA CARGO EM COMISSÃO PARA A CHEFIA DA PROCURADORIA DO MUNICÍPIO. DIVERGÊNCIA COM O PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. AUTONOMIA MUNICIPAL. 1. É firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal de que não cabe à Constituição Estadual restringir o poder de auto-organização dos Municípios de modo a agravar os parâmetros limitadores previstos na Constituição Federal. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que, na hipótese, não é cabível condenação em honorários advocatícios. 3. Agravo interno a que se nega provimento." (RE 883.446-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 16/6/2017)
Jurisprudência consolidada do STF no sentido de que os arts. 131 e 132 da CF, que dispõem sobre as Advocacias Públicas, não são de reprodução obrigatória pelos Municípios. 5. Autonomia do ente municipal para dispor sobre a forma e a organização de suas assessorias jurídicas.
[RE 1.373.673 AgR, rel. min. Gilmar Mendes, j. 27-3-2023, 2ª T, DJE de 10-4-2023.]
Por meio do REsp 1.626.693/SP, o STJ entendeu que a mera existência de corpo jurídico no âmbito da municipalidade, por si só, não inviabiliza a contratação de advogado externo para a prestação de serviço específico para o ente público.
Recentemente, por meio da ADI 6331, o STF reafirmou o entendimento da Corte de que a Constituição Estadual não pode impor aos municípios a criação de procuradorias, por afrontar a autonomia federativa municipal.
Diante disso, no que se refere aos municípios, a forma de contratação irá depender da Lei Orgânica do respectivo município e a existência ou não de Procuradorias. Caso não haja procuradoria constituída e, por consequência, não haja a obrigatoriedade de realização de concurso público para compor a carreira de Procurador Municipal ou equivalente, em tese, a contratação de profissionais não integrantes do quadro e carreiras da prefeitura se mostra possível, seja mediante licitação (ou suas excepcionalidades) ou nomeação em cargo em comissão.
Em se tratando de contratação de serviços com fundamento na Lei de Licitações, a forma de contratação dependerá da natureza dos serviços a serem contratados e da necessidade de tais serviços serem prestados por profissional com notória especialização ou não.
Extrai-se do entendimento consignado pelo STJ no âmbito do Recurso Especial nº. 629.257 – TJMG (2004/0016854-4) que a contratação de advogado para prestar assessoria jurídica ao Município prescinde de licitação. Vejamos:
“A contratação de advogado para prestar assessoria jurídica ao Município prescinde de licitação, como permite o art. 13, incisos III e V, da Lei nº. 8.666/93, e quanto à notória especialização a que se refere o art. 25, § 1º, da mesma Lei, não há critérios objetivos que permitam discriminar este ou aquele advogado, daí que se deve contentar com os critérios de escolha do Prefeito, que, como representante legal do Município, está no direito de fazê-lo, segundo seu poder discricionário, não tendo obrigação de atender a recomendações de recaiam nas pessoas de A ou B, ainda que possuem especialização. Não se pode confundir notória especialização com notáveis especialistas, como não se pode olvidar que somente ao Prefeito Municipal incumbia julgar se a escolha recaia sobre profissional apto. Ninguém pode substituí-lo neste mister.”
O CFOAB, por meio da Súmula 04/2021 estabelece que atendidos os requisitos do inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/93 (Redação equivalente na NLLC - inciso III, art. 74 da Lei 14.133/2021), é inexigível procedimento licitatório para contratação de serviços advocatícios pela Administração Pública, dada a [...], a notória especialização e a inviabilização objetiva de competição, sendo inaplicável à espécie o disposto no art. 89 (in totum) do referido diploma legal (Redação equivalente na NLLC - art. 178 da Lei 14.133/2021 - Art. 337-E do CP).
Em se tratando de serviços jurídicos que não exijam uma notória especialização dos profissionais advogados ou escritório de advocacia que prestarão os serviços, a contratação deverá ser realizada através de licitação, pelo critério de julgamento técnica e preço, em respeito ao disposto no art. 36, § 1º, inciso I da Lei 14.133/2021.
Por outra, quando houver inviabilidade de competição, devidamente comprovada, justificada, exigindo-se como requisito a contratação de profissionais ou empresas de notória especialização, a contratação poderá ser realizada de forma direta por inexigibilidade de licitação, conforme previsão legal do inciso III do art. 74 da Lei 14.133/2021.
Isso posto, em suma, tem-se que:
I – Em se tratando da Administração Pública Federal, Estadual e Distrital, tais atribuições devem ser realizadas por seus respectivos Advogados Públicos (Advogados da União e Procuradores Públicos);
II – Em se tratando da Administração Pública Municipal, não havendo a instituição de órgão da advocacia pública na Lei Orgânica do Município, cujo ingresso no cargo de Procurador Municipal se dá mediante concurso público, poderá haver nomeação de profissionais em cargos em comissão ou a contratação de serviços advocatícios privados mediante procedimento de licitação, conforme o caso.
III – Em qualquer hipótese, ficando demonstrada a necessidade de contratação de serviços de notória especialização em determinada área do direito para resolução de questões mais específicas e de maiores complexidades do órgão, havendo inviabilidade de competição, torna-se possível a contratação por inexigibilidade de licitação, com fulcro no inciso III do art. 74 da Lei 14.133/2021 (Acórdão TCU 2832/2014 – Plenário/Acórdão TCU 2169/2018 – Plenário/Acórdão TCU 2621/2022 – Plenário).
Importante salientar que, para contratação por inexigibilidade de licitação, não basta o profissional possuir notória especialização. É preciso que os serviços a serem contratados exijam tal especialização (Acórdão TCU 2621/2022 - PLENÁRIO), pois se tais atividades não exigirem qualificação adicional, todos os advogados possuirão aptidão técnica para prestar o serviço, o que consequentemente exigiria competição e a realização de licitação.
Alerta-se, que admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei é crime previsto no art. 337-E do Código Penal (Incluído pela Lei 14.133/2021).
Por Rodrigo Galgani | Especialista em Licitações
02/05/2024
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