Início da contagem do prazo de vigência do contrato e da ata de registro de preços

A Lei 8.666/93 por meio do Parágrafo Único do art. 61 estabelece a publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.

O ato administrativo para surtir os efeitos desejados deve ser perfeito, válido e eficaz.

Marcelo Alexandrino e Vicente de Paulo[1] assim conceituam os atos citados:

A perfeição está relacionada com a finalização das etapas de formação do ato, com o término das fases de sua produção prevista na lei como necessárias a que o ato se considere pronto, concluído, formado. (...)

A validade diz respeito à conformidade do ato com a lei, vale dizer, para o ato ser válido os seus elementos devem estar de acordo com as exigências de legalidade e legitimidade.  (...)

Ato eficaz é aquele que já está disponível para a produção de seus efeitos próprios; a produção de efeitos não depende de evento posterior, como uma condição suspensiva, um termo inicial ou um ato de controle (aprovação, homologação, ratificação, visto etc.).

Destacou, ainda, trecho de lavra do Prof. Celso Antônio B. de Mello:

Nota-se, por conseguinte, que um ato pode ser:

a) perfeito, válido e eficaz - quando, concluído o seu ciclo de formação, encontra-se plenamente ajustado às exigências legais e está disponível para deflagração dos efeitos que lhe são típicos;

b) perfeito, inválido e eficaz - quando, concluído o seu ciclo de formação e apesar de não se achar conformado às exigências normativas, encontra-se produzindo os efeitos que lhe seriam inerentes;

c) perfeito, válido e ineficaz - quando, concluído o seu ciclo de formação e estando adequado aos requisitos de legitimidade, ainda não se encontra disponível para a eclosão de seus efeitos típicos, por depender de um termo inicial ou de uma condição suspensiva, ou autorização, aprovação ou homologação, serem manifestados por uma autoridade controladora;

d) perfeito, inválido e ineficaz - quando, esgotado seu ciclo de formação, sobre encontrar-se em desconformidade com a ordem jurídica, seus efeitos ainda não podem fluir, por se encontrarem na dependência de algum acontecimento previsto como necessário para a produção dos efeitos (condição suspensiva ou termo inicial, ou aprovação ou homologação dependentes de outro órgão).

Para o contrato administrativo ser perfeito é necessário, pois, que as etapas do procedimento de compras previstas na Lei 8.666/93 sejam observadas. Para ser válido o instrumento deve estar de acordo com lei, especialmente com as disposições dos artigos 54 e seguintes (Capítulo III - DOS CONTRATOS) da Lei de Licitações, e, por fim, para ser eficaz deve ser publicado, nos termos do art. 61, Parágrafo Único, também da Lei de Licitações.

A publicação do contrato administrativo é condição de eficácia podendo o seu prazo de vigência contar de sua assinatura ou de sua publicação, cabendo à Administração a sua escolha.

No entanto, RECOMENDA-SE que se adote como início da contagem de prazo a data de assinatura dos instrumentos correspondentes, isso porque a sua publicação é condição de eficácia e não vincula a contagem da vigência.

Um ato pode não alcançar a eficácia, ainda que seja perfeito e válido, caso a administração não realize a sua publicação.

A Administração está obrigada a publicar os instrumentos durante os prazos fixados por lei, em razão do princípio da publicidade e da legalidade administrativa.

A publicação tardia do instrumento não anula o ajuste, pois não é condição de perfeição ou validade do ato, mas de sua eficácia, devendo a administração sanar a irregularidade mediante sua publicação, e, apurar a responsabilidade de quem não cumpriu os mandamentos legais e os princípios fundamentais.

A falta de publicação dessa feita é sanável, e caracteriza-se como ato anulável passível de convalidação.

Segundo Marcelo Alexandrino e Vicente de Paulo[2], assim conceitua ato anulável:

Ato anulável é o que apresenta defeito sanável, ou seja, passível de convalidação pela própria administração que o praticou, desde que ele não seja lesivo ao interesse público, nem cause prejuízo a terceiros. São sanáveis o vicio de competência quanto à pessoa, exceto se se tratar de competência exclusiva, e o vício de forma, a menos que se trate de forma exigida pela lei como condição essencial à validade do ato.

Na esfera federal, a convalidação de atos administrativos é disciplinada no art. 55 da Lei 9.784/1999, que será estudado adiante. Convém observar que essa lei não utiliza, em ponto algum, o termo "ato anulável", mas tal expressão está, hoje, consagrada pela doutrina administrativista.

Cabe registrar, ainda, que a citada lei considera uma decisão discricionária da administração pública a convalidação de um ato anulável, vale dizer, caso a administração entenda mais conveniente anular o ato, poderá anulá-lo, em vez de convalidá-lo. Decidindo pela anulação, esta se sujeitará às mesmas regras aplicáveis àquela que atinge um ato nulo, e terá idênticos efeitos.

Do art. 55 da Lei 9.784/1999 que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, destaca-se:

Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.

A Administração deve se abster de realizar publicações tardias, por tal ato contrariar as determinações legais.

No entanto, sendo um ato sanável, a vigência do contrato quando iniciada da data de publicação não seria computada enquanto não houvesse saneamento do vício.

Reafirmamos que a publicação tardia gera apuração de responsabilidade do servidor que não o fez no tempo determinado por lei.

Adotar o prazo de publicação como início de contagem de vigência, leva a administração, por consequência, a ser mais vigilante e observar esses termos, especialmente no que se referem aos demais atos correspondentes como emissões de ordem de entrega, de serviços e de início de execução de obras, não podendo a compra ser efetivada e os serviços realizados antes do início de sua vigência, ainda se formalizado antes da publicação.

Em assim sendo, o prazo de vigência dos contratos administrativos e atas de registro de preços podem contar da data de assinatura ou de publicação dos extratos dos respectivos instrumentos no Diário Oficial, sendo a escolha discricionária da Administração.

Recomenda-se, contudo, em virtude de todo o exposto, a adoção da data de assinatura dos instrumentos correspondentes.

[1] Direito administrativo descomplicado / Marcelo Alexandrino, Vicente Paulo. - 23. ed. rev .. atual. e ampl. - Rio de Janeiro : Forense; Sao Paulo : MÉTODO. 2015.

[2] Direito administrativo descomplicado / Marcelo Alexandrino, Vicente Paulo. - 23. ed. rev .. atual. e ampl. - Rio de Janeiro : Forense; Sao Paulo : MÉTODO. 2015.

Referência: PARECER SESACRE/DIRJUR/DJLC 15/2016