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com enfoque no Reajuste de Preços
A Constituição Federal garante a manutenção das condições efetivas da propostas, conforme preceitua o art. 37, inciso XXI.
No entanto, não traça os requisitos a serem observados para garantia da manutenção do equilíbrio da relação, ficando a cargo das normas infraconstitucionais.
Para garantia desse direito, a lei 8.666/93 prevê a aplicação dos seguintes institutos:
Atualização Financeira/Monetária:
Repor a perda de poder aquisitivo que a moeda, em razão de atraso de pagamento.
Reequilíbrio ou Revisão:
Fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.
Reajustamento de Preços:
Reajuste: Reposição da perda do poder aquisitivo da moeda por meio do emprego de índices de preços;
Repactuação: Alterações decorrentes de majorações ocasionadas, via de regra, por acordos, convenções e dissídios coletivos de trabalho.
REQUISITOS
Cada instituto possui requisitos próprios a serem observados, requisitos estes traçados pela doutrina, jurisprudência dos órgãos de controle, assim como pelas normas emitidas em âmbito federal, estadual e municipal.
Reequilíbrio ou Revisão:
Periodicidade: qualquer tempo;
Desnecessidade de previsão contratual.
Reajuste:
Periodicidade: 12 meses;
Necessidade de previsão contratual.
Repactuação:
Periodicidade: 12 meses;
Necessidade de previsão contratual.
CONDICIONAR A CONCESSÃO DOS INSTITUTOS DE REAJUSTAMENTO DE PREÇOS À EXISTÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL FERE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL?
Há divergência, contudo a corrente majoritária entende que não, pois a impossibilidade de concessão de um dos institutos ante a ausência do preenchimentos dos requisitos necessários, não impede a aplicação do reequilíbrio/revisão, desde que atendidos os requisitos para tanto.
Particularmente, também entendo que não fere, haja vista que restou às leis traçarem os requisitos para cada instituto conservando a garantia do direito previsto na Constituição Federal.
Sem dúvidas, a empresa tem a garantia do direito ao reajuste, porém para fazer valer esse direito deve preencher os requisitos existentes para obtenção dessa garantia.
Dito isso, passaremos a abordar um pouco mais o instituto de reajuste de preços.
REAJUSTE DE PREÇOS
O texto que aborda o reajuste de preços nos contratos administrativos trazido pela Lei 8.666/93 não deixa claro a questão da obrigatoriedade do reajuste.
A Lei de Licitações traz em seus arts. 40, inciso IX, e, 55, inciso III, a obrigatoriedade do Edital e do Contrato prevê os critérios de reajuste de preços.
ORA, MAS SE O DISPOSITIVO FALA QUE É NECESSÁRIO CLÁUSULA CONTENDO OS CRITÉRIOS, NÃO É PORQUE É OBRIGATÓRIO TER A PREVISÃO DE REAJUSTE PARA MANUTENÇÃO DA GARANTIA CONSTITUCIONAL!? DEPENDE!
Vale notar que a sistemática dos dispositivos estão na forma de cláusula necessária. Assim, a meu ver, entende-se que seja necessário a previsão de cláusula contratual para que se possa conceder o reajuste, e, não necessariamente a cláusula é necessária por ser obrigatório o reajuste.
Os órgãos de controles apesar de entenderem ser obrigatória a inserção de cláusula no Edital e no Contrato versando sobre reajuste, em contrapartida entende que não havendo previsão contratual não é possível a concessão de reajuste.
O STJ, através da Segunda Turma, também já se manifestou nesse sentido, nos autos do RECURSO ESPECIAL Nº 730.568 - SP (2005/0036315-8):
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – CONTRATO ADMINISTRATIVO – REAJUSTE DE PREÇOS – AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO CONTRATUAL – DESCABIMENTO. 1. O reajuste do contrato administrativo é conduta autorizada por lei e convencionada entre as partes contratantes que tem por escopo manter o equilíbrio financeiro do contrato. 2. Ausente previsão contratual, resta inviabilizado o pretendido reajustamento do contrato administrativo. 3. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido.
Tudo bem, mas para acabar com isso, não seria só a Administração prever em seus Editais essa possibilidade?
Deve ser observada a legislação que regula as compras de cada ente. Em âmbito federal "é admitido" o reajustamento, ou seja, aborda como faculdade e não obrigatoriedade. (DECRETO 9.507/2018 e IN MPGD 5/2017).
Os Editais podem prever? PODE, mas fica nesse campo da discricionariedade da Administração, com a devida motivação.
Assim, o reajuste somente será possível se houver previsão no Edital.
O IDEAL seria alterar tais normas ou editar normas complementares, mesmo que internas, inserindo expressamente a obrigação de se realizar o reajuste.
Atenção: O texto da futura nova lei de licitações dispõe que será obrigatória a previsão no edital de índice de reajustamento de preço. (Art. 25, §7º e 91, § 3º).
CERTO, E SE TIVER PREVISTO NO CONTRATO, PODE SER CONCEDIDO AUTOMATICAMENTE?
TAMBÉM deve ser observada a legislação que regula as compras de cada ente. Algumas normas condicionam a concessão ao requerimento da contratada, assim não poderia o Edital de órgão vinculado a esta norma conceder automaticamente o reajuste.
No âmbito do próprio TCU, por exemplo, a PORTARIA-TCU 444, DE 28 DE DEZEMBRO DE 2018, considera necessário o requerimento da contratada para se conceder o reajuste:
Art. 35. O reajustamento de preços será precedido de requerimento da contratada.
Art. 36. Caso a contratada não requeira tempestivamente o reajustamento de preços e prorrogue o contrato sem pleiteá-lo, ocorrerá a preclusão do direito.
Parágrafo único. Também ocorrerá a preclusão do direito ao reajustamento quando este for requerido após a extinção do contrato.
Os Editais podem prever? SE NÃO HOUVER NORMA CONTRÁRIA, PODE, mas também não é obrigatório.
Assim, somente caberá reajuste automático se a norma assim estabelecer, ou não estabelecendo, se houver previsão em Edital.
Rio Branco, 29 de dezembro de 2021.
Rodrigo Galgani
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