Reajuste de preços na nova lei de licitações

A Lei 14.133 de 1º de abril de 2021 (Nova Lei de Licitações) trouxe em suas disposições a reformulação das regras para reajustamento de preços. Vejamos:

Art. 25. O edital deverá conter o objeto da licitação e as regras relativas à convocação, ao julgamento, à habilitação, aos recursos e às penalidades da licitação, à fiscalização e à gestão do contrato, à entrega do objeto e às condições de pagamento.

(...)

§ 7º Independentemente do prazo de duração do contrato, será obrigatória a previsão no edital de índice de reajustamento de preço, com data-base vinculada à data do orçamento estimado e com a possibilidade de ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos.

Art. 92. São necessárias em todo contrato cláusulas que estabeleçam:

(...)

§ 3º Independentemente do prazo de duração, o contrato deverá conter cláusula que estabeleça o índice de reajustamento de preço, com data-base vinculada à data do orçamento estimado, e poderá ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos.

A Lei 8.666/93 prevê os critérios do reajuste como sendo cláusula necessária tanto do Edital como do Contrato, conforme se extrai do art. 40, inciso XI c/c art. 55, inciso III, não dispondo expressamente sobre a obrigatoriedade de concessão do reajuste.

A indicação legal de trazer os critérios como sendo cláusula necessária é subjetiva dando margens para interpretações distintas. Para uns a cláusula seria necessária por conta do entendimento da obrigatoriedade de concessão do reajuste por ser um dos instrumentos constitucionais de manutenção do equilíbrio econômico do contrato (art. 37, inciso XXI, da CF/88). Já outros, entendem que por ser o reajuste uma faculdade, a luz das regras de complementação do plano real (Lei 10.192/2001), a cláusula se tornaria necessária caso a Administração resolvesse aplicar o reajuste, seja em razão de norma interna ou das regras do Edital. Assim, seria obrigatória a previsão dos critérios de reajuste para se conceder o reajuste.

Vale notar que ambos os entendimentos consideram o Reajuste de Preços como instituto constitucional de manutenção do equilíbrio da relação contratual, contudo a segunda corrente acima indicada entende que é preciso ser observados os requisitos do instituto para concessão do reajuste, dentre os quais a exigência de previsão no Edital para sua concessão. Corrente esta a qual me filio.

Em que pese as normas e orientações dos órgãos de controle determinarem a inclusão de cláusula contendo reajuste, esses mesmos órgãos entendem que a ausência de cláusula inviabiliza a concessão do reajuste, seguindo o entendimento da doutrina majoritária sobre o tema. Isso sob a vigência das regras da Lei 8.666/93.

Assim, os reajustes das contratações regidas pela Lei 8.666/93 somente continua sendo possível caso haja previsão no Edital e observados os regulamentos de cada órgão.

Já a luz do novo ordenamento jurídico de licitações trazido pela Lei 14.133/2021, essa condução no meu entender sofreu uma alteração considerável. Vocês notaram?

Nota-se, que a nova lei incluiu em seus dispositivos parágrafos DETERMINANDO a obrigatoriedade de previsão no Edital e no Contrato de índice de reajustamento de preços, independentemente do prazo de duração do contrato.

Diante disso, entendo que os reajustes das contratações regidas pela nova lei de licitações devam ocorrer independentemente de previsão no Edital/Contrato. Isso porque não se trata apenas de cláusula necessária para concessão, mas de uma obrigação de concessão do direito ao reajustamento previsto na Nova Lei (observados o atendimento de outros requisitos), cuja ausência de cláusula nesse sentido passa a constituir afronta ao dispositivo legal e não afasta a possibilidade de concessão do reajuste.

No meu entender, a obrigatoriedade de concessão do reajuste no novo ordenamento não decorre simplesmente de se entender que o instituto possui natureza constitucional.

Continuo considerando que a previsão constitucional garante o reajustamento de preços, sem dúvidas, mas vinculado ao atendimento dos requisitos existentes para a concessão do reajuste.

A obrigatoriedade de reajustamento dos contratos de forma ampla, portanto, decorre de previsão expressa da nova lei geral de licitações.

Assim, o que antes era possível, e obrigatório somente quanto previsto em regulamento próprio, passa a ser regra geral obrigatória a todos os entes vinculados as regras do novo ordenamento jurídico para as contratações fundamentadas neste ordenamento.

Diante disso, a necessidade de previsão no edital para concessão do reajuste, a meu ver, deixa de ser requisito para concessão nas contratações regidas pela nova lei, ante a obrigatoriedade de previsão de reajuste nos Editais e Contratos.

Por fim, vale ressaltar que além da obrigatoriedade de inclusão de índice, a nova lei permite a utilização de mais de um índice.

Espera aí, "buguei"?

Mas a única diferença foi que a nova lei determinou a inclusão de "índices", isso não seria a mesma coisa que prevê a necessidade de critérios, como já ocorre na Lei 8.666/93? Nenhuma das duas normas disseram expressamente "é obrigatório previsão de reajuste". O objetivo não seria o mesmo? É obrigatório indicar os índices, se assim, previsto no Edital e no Contrato?

Certo, vamos lá!

Para considerar a obrigatoriedade do reajuste na nova lei, além das considerações já expostas, levou-se em consideração a forma que o legislador fez a apresentação de tais regras.

Talvez, se o legislador tivesse inserido a obrigatoriedade de índice como itens relacionados às cláusulas necessárias (na forma de incisos: onde se enumera as cláusulas necessárias do instrumento contratual), teria o mesmo entendimento externado para a "situação do estabelecimento dos critérios de reajuste de preços".

Porém, o parágrafo traz determinação expressa da obrigatoriedade de inclusão de índices de reajuste nos editais e nos contratos como mandamento legal e não apenas como cláusula necessária para concessão de reajuste. Ou seja, ele complementa o artigo trazendo uma obrigação. Assim, se é obrigatória a indicação de índices, por consequência lógica, é obrigatória a previsão de reajustes de preços.

A diferença textual pode transparecer uma diferença mínima, mas, no meu enterder, possui uma grande força modificadora do atual entendimento existente sobre a matéria.

E para você, o objetivo da lei mudou ou continua sendo o mesmo? No âmbito da nova lei, a concessão do reajuste continuará dependendo de cláusula prevendo reajuste? A inobservância da determinação legal pela Administração, retira o direito da contratada em pleitear reajuste?

Rio Branco, 29/12/2021.

Rodrigo Galgani